공인중개사 시험 대비 민법 개념 설명

음........ 주말에 공인노무사 2차 시험이 끝났습니다 ㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎ

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11월 22일 2차 결과 발표가 나기 전까지 어떻게 시간을 보낼까 많은 고민을 하다가

이제야 막 재미들린 공부를 하던 좋은 버릇을 버리기는 너무 아깝고

당장 다시 수험공부에 몰입하기에는 또 마음의 준비가...... 덜 되었고

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결과만 기다리기에는 속이 타서 좀 편안한 마음으로 뭐라도 공부하기로 마음먹었습니다ㅎㅎㅎㅎㅎ

다음에 제대로 수험 후기를 담겠지만 일단은 앞으로 46일동안은 다른 곳에 정신을 팔 도구로 공인중개사 시험을 선택했습니다 ㅎㅎㅎㅎㅎㅎ

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그래서 앞으로 약 한달간은 공인중개사 시험을 위한 자료들을 포스팅할 예정입니다 ><

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공인중개사 시험 대비 민법 설명

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공인중개사에서 민법은 총칙에서 10문제, 물권에서 14문제, 계약에서 10문제, 민사특별법에서 6문제가 나오게 됩니다.

오늘부터 공인중개사 민법에서 출제될 수 있는 부분에 한정하여 민법의 기본 개념들을 쉽게 설명해드리도록 하겠습니다.

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[권리의 주체와 객체]

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민법을 시작하기에 앞서 민법에서 다루는 모든 것들은 권리주체, 권리능력자인 사람(人)이냐 / 권리의 객체인 물건이냐로 먼저 나뉘게 됩니다.

사람으로 볼 수 있는 것에는 모든 살아있는 사람인 자연인이 있고, 법에 의하여 권리능력이 부여된 사단과 재단 법인이 있습니다.

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그리고 물건은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말하는데, 이는 민법상 권리의 객체로 인정됩니다. 공인중개사 시험에서 다루는 물건은 민법 제99조에서 다루는 부동산, 동산에 주로 한정되며, 그 중에서도 토지 및 그 정착물인 부동산에 집중하게 됩니다.

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토지 및 그 정착물에서 말하는 정착물의 대표는 건물이며, 건물은 토지와 별개로 권리의 객체가 됩니다. 판례에 따르면 독립된 건물이 되려면, 최소한 기둥, 지붕, 벽을 이루고 있어야 하며, 건물의 소유권은 건물이 되는 시점에 건축주가 당연히 소유권을 원시취득합니다. 기둥/지붕/벽의 조건을 충족하지 못한 것을 건물 외 공작물이라 칭합니다.

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[계약의 기본 개념]

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다음은 계약에 관한 개념으로 넘어가 보겠습니다.

만약 갑이 토지 100평을 을에게 1억에 팔겠다고 하여 을이 그 토지를 사겠다고 했다는 행위를 보았을 때, 갑은 매도인으로서 을에게 청약의 의사표시를 한 것이고 을은 매도인 갑의 청약에 대하여 승낙을 한 것으로 볼 수 있습니다.

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여기서 의사표시란 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 내심의 의사를 외부에 표시하는 행위로 명시적/묵시적으로 모두 행할 수 있습니다.

향후 분쟁의 해결이나 입증의 문제로 주로 서면계약을 하지만 계약의 효력은 일부 요식행위를 제외하고는 서면/구두로 모두 발생합니다.

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청약은 일정한 내용의 계약을 체결하려고 하는 의사표시이고

승낙은 청약에 대하여 계약을 성립시키려고 응낙하는 의사표시입니다.

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이 의사표시는 서로를 향하기에 대립되는 2개의 의사표시로 볼 수 있고 이들의 합의가 계약이며 위의 상황에서는 매매계약으로 볼 수 있습니다.

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이러한 매매계약의 행위로 인하여 매도인/매수인 모두에게 채권/채무가 발생하는데,

매도인은 토지에 대한 소유권을 넘겨주어야 하고, 그에 대해서 매매대금을 수령할 수 있습니다. 즉 소유권등기이전채무가 발생하고 매매대금지급청구권이라는 채권이 발생하는 것입니다.

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반면 매수인은 땅 값을 지불해야하고 소유권을 넘겨받게 됩니다. 즉, 매매대금지급채무가 발생하고 소유권등기이전청구권이라는 채권이 발생하는 것입니다.

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그럼 여기서 출제 포인트, 이 계약행위를 (채권/채무의 발생을 목적으로 하는 법률행위) 채권행위이자, (일정한 의무의 발생을 목적으로 하는 법률행위) 의무부담행위, (물권변동의 원인)원인행위로 보는데요. 이렇게 채권 채무가 발생하는 시점에서 매도인의 처분권은 필요할까요? 당연히 매도인의 입장에서 매도계약을 체결하는 시점에 처분권이 있어야 한다고 생각하기 쉽지만, 매매계약 당시 처분권은 불필요합니다. 쉽게 말해 당시에 내 소유가 아닌 물건을 가지고도 계약이 가능하다는 것입니다. 계약을 이행하는 시점에 약속 이행만 가능하면 됩니다.

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한 예로 나중에 배우겠지만 대리권한없이 타인의 부동산을 매도한 자가 그 부동산을 상속한 경우 그 계약을 이행해야 한다는 유명한 대법원판례가 있습니다.

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[소유권, 제한물권]

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계약이 이루어진 뒤 이행기가 되면 소유권등기를 이전함과 동시에 매매 대금 지불이 이루어집니다. 여기서 소유권이란 물건을 전면적으로 지배할 수 있는 권리를 말합니다.

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그렇다면 물건을 전면적으로 지배하지 않는 권리도 있을까요? 이는 바로 제한물권에 대한 이야기로, 물건을 사용, 수익, 처분할 수 있는지의 여부에 따라 용익물권, 담보물권으로 간단하게 구분할 수 있습니다. 용익물권에는 지상권, 지역권, 전세권이 있고, 담보물권에는 유치권, 질권, 저당권 이 있습니다.

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좀 더 자세히 설명하자면 용익물권은 타인이 소유하는 부동산을 사용, 수익하는 것을 내용으로 하는 권리로 그 권리를 가진 자는 타인의 부동산을 사용/수익할 수 있고, 반대로 부동산 소유자의 경우 사용, 수익권이 제한됩니다.

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담보물권의 경우 주로 채권 실행의 담보로 처분권에 대한 권리를 가진 것으로 그 권리를 가진 자는 경매를 통해 저당권 등을 실행할 수 있고, 반대로 부동산 소유자의 경우 처분권이 제한됩니다.

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[계약]

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계약은 당사자, 목적, 의사표시가 만나 이루어지는 법률행위입니다. 이 세가지가 법률행위의 성립을 위한 효력요건으로 이 효력요건의 여부에 따라 권리변동이 발생하는 것이 유효인지, 취소가능한 유효인지, 무효인지로 나뉩니다.

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하나씩 살펴보자면,

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당사자는 능력이 있어야 하는데, 구체적으로 권리능력, 의사능력, 행위능력이 있어야 합니다. 여기서 권리/의사능력이 없는 경우란 애초에 권리/의무의 주체가 아니거나 일반적으로 7세 미만, 만취자 등 의사능력이 없는 경우로 그 계약은 무효가 되며, 행위능력이 없는 경우는 취소가능한 유효가 됩니다. 예를들어 행위능력에서 나오는 개념이 제한능력자인데, 제한능력자란 미성년자, 피한정후견인, 피성년후견인이 있습니다.

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좀 더 자세히 살펴보자면 제한능력자란 권리나 의무를 지기 위한 행위를 혼자서 완전히 할 수 없는 자를 의미하며 제한능력자의 계약 및 단독행위는 법정대리인에 의해 취소되어 무효가 되거나 추인되어 확정적 유효가 될 수 있습니다.

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그 정도를 나누어 보자면 피성년후견인의 법률행위는 취소할 수 있고 가정법원에서 취소할 수 없는 법률행위의 범위를 정할 수 있을 뿐이다. 그리고 피한정후견인의 법률행위는 원칙적으로 종국적, 확정적 유효하게 법률행위를 할 수 있지만 가정법원에서 한정후견인의 동의를 받아야 할 행위의 범위를 정한 경우를 예외로 합니다. 미성년자의 경우 법률행위 중 단순히 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위, 용돈과 같이 처분이 허락된 재산의 범위, 영업이 허락된 미성년자의 영업상 행위 등의 일부 행위를 제외하고는 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 없습니다. 따라서 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어서 하거나 법정대리인이 법률행위를 대리하여야 합니다. 이 법정대리인은 친권자가 되며 법정대리인이 미성년자가 단독으로 한 법률행위를 취소 또는 추인할 수 있습니다. 법정대리인이 취소한 법률행위는 소급하여 효력을 발생하지 않으며 추인에 의하여 확정적 유효가 됩니다.

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물론 문제로 출제가 되기 위해서는 하자가 있어야 판례가 나오기 때문에 유효한 계약보다는 취소가능한 유동적유효인 경우와 무효인 경우를 집중해서 볼 필요가 있습니다.

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취소란 권리의무관계가 발생하였다가 소급하여 무효가 되는 것을 말하며, 무효란 처음부터 권리의무관계가 발생하지 않은 것입니다. 따라서 의무없이 계약을 이행하고 권리없이 수령한 이득이 있다면 그 부분은 원인없는 부당이득으로 부당이득 반환 문제가 발생하고 부당이득반환청구에 따라 반환을 청구할 수 있습니다.

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예를들어, 17세 학생이 집에 있는 100만원짜리 가전을 20만원에 당근거래를 했다고 가정합시다. 며칠이 지나 그 사실을 알게된 친권자 아버지가 그 사실을 용인하여 추인합니다. 이 경우 확정적 유효가 되어 더이상 취소할 수 없는 법률행위가 됩니다. 문제는 아버지가 그 사실을 용납하지 못하고 일방적으로 취소한다면 이는 하나의 의사표시로 성립하는 단독행위로 상대방의 의사와 무관하게 취소가 되어 소급적으로 무효가 되고, 채권 채무 관계가 소멸하여 부당이득을 반환하게 됩니다. 이 의사표시는 명시적으로도 묵시적으로도 가능합니다.

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목적은 확정적이고 실현 가능하며 적법하고, 사회적으로 타당할 것을 요건으로 하고 그렇지 못하면 무효가 됩니다.

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첫째, 목적이 확정적이라는 의미를 판례에서 살펴보면 목적이 성립당시에 확정될 필요는 없고 장차(이행시까지) 확정할 수 있으면 되는 것으로 매매계약 체결당시 가격을 확정하지는 않았으나 사후에 구체적으로 확정할 수 있는 방법과 기준이 정하여져 있는 경우 계약이 성립된다고 봅니다.

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둘째, 목적이 실현 가능한 것인지 판단하기 위해서는 실현이 불가능한 '불능'에 대해 먼저 알아보아야 합니다. 기본적으로 불능은 원시적불능과 후발적불능으로 구분할 수 있는데, 이 둘을 구분하는 시점은 계약 성립 시점으로 계약 성립 시점부터 이미 실현 불가능한 것이었다면 원시적불능으로 보아 "무효"가 됩니다. 원시적불능인 경우 매도자가 그 불능 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 계약을 체결한 경우, 그 상대방이 계약의 유효를 믿어서 받은 신뢰이익을 배상하여야 합니다.

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반면 계약성립 이후 불가능하게 되었다면 후발적불능으로 계약 자체는 "유효"입니다. 이 경우 불능의 원인이 매도인(채무자)에게 고의, 과실이 있으면 채무불이행으로 인한 손해배상 청구가 문제가 될 것이고, 매도인(채무자)의 고의, 과실이 없는 경우 위험부담의 문제가 발생합니다.

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간단한 예를 들어 보자면,

갑이 을에게 주택을 매매하기로 계약하였는데 이행기 전에 화재로 주택이 소실된 경우, 그 계약 체결 이전에 화재가 발생했다면 원시적불능으로 인한 무효가 되고, 계약이후 인도 전에 화재가 발생했다면 후발적불능이 되는 것입니다.

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셋째, 당사자의 계약의 목적은 적법해야 하는데, 적법하지 않은 계약은 절대적 무효가 됩니다. 민법상 법규정은 강행규정, 임의규정으로 나누어 볼 수 있는데, 여기서 임의의 의미는 절대적이지 않는 것으로 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 있는 규정을 의미합니다. 따라서 여기서 의미하는 적법해야 하는 법은 임의법규가 아닌 강행법규를 의미합니다. 강행법규란 법률행위 당사자의 의사여부와 관계없이 강제적으로 적용되는 법규를 말합니다. 이 강행법규도 효력규정과 단속규정으로 나누어 볼 수 있는데, 효력규정은 사법상의 효력을 제한할 목적으로 그 효력을 무효화 시키는 규정이며, 단속규정은 국가가 일정한 행위를 단속할 목적으로 금지, 제한하는 규정으로 위반하면 처벌 대상이지만, 법률행위 그 자체의 사법상 효력은 유효한 규정입니다.

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예를들어, 강행법규인 단속규정을 위반한 포장마차에서 갑이 음식을 주문한 경우 그 상행위 자체는 유효로 되기에 음식값을 지불해야 합니다. 이러한 단속규정은 주로 국세와 관련한 부분에서 자주 볼 수 있습니다. 출제포인트로 "모든 강행법규를 위반한 계약은 무효로 한다." 라는 오답 문항이 출제될 수 있지만 강행법규 중에서도 효력규정을 위반한 경우 무효이며, 단속규정을 위반한 경우라면 처벌 대상이지만, 법률행위 그 자체는 유효합니다.

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판례에 따르면 효력기준을 위반한 경우로 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산중개수수료 약정을 한 경우 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효로 한다고 판시하고 있습니다.

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넷째, 목적이 사회적으로 타당해야 합니다. 목적이 타당하지 않은 경우란 민법 제103조에서 규정하는 선량한 풍속, 기타 사회질서를 위반한 경우, 동법 제104조의 불공정한법률행위의 경우를 말합니다.

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그 사례를 보면 104조에서 규정하는 궁박, 경솔, 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위와

도박 등의 사행적 행위

범죄행위에 가담하는 등 정의에 반하는 행위

첩계약 등 윤리에 어긋나는 행위

개인의 자유를 억압하는 행위

개인의 생존을 위협하는 행위 등이 포함됩니다.

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여기서 민법 103조에 해당하는 행위들의 경우에는 타당성을 잃어 무효로 이행 전이라면 채권 채무가 발생하지 않아 이행의 필요가 없지만, 만약 이행을 했다면 부당이득반환을 받을 수 없다는 차이점이 있습니다. 즉 민법 제103조 위반으로 목적이 정당하지 않은 경우, 불법원인급여로 반환이 불가능합니다. 당연히 무효행위의 전환이나 추인 또한 불가능합니다.

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몇 가지 예를 살펴보자면, 도박자금으로 쓰일 것을 알면서 도박자금을 대여해 준 경우 이 또한 사행적 행위로 불법원인급여가 되기 때문에 반환청구가 불가능합니다.

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또, 윤리에 어긋나는 행위로 첩계약 유지를 조건으로 아파트를 증여하기로 한 경우 그 이행의 채무는 없으나, 만약 이행을 한 경우, 첩 계약을 해지하는 시점에 다시 아파트의 소유권 이전을 요구하게 된다면 이는 불법원인급여로 반환청구가 불가능하게 됩니다.

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법원에서 허위 진술(위증죄)을 하도록 요구하며 그 대가로 금전을 지급한 경우에도 불법원인급여로 반환청구가 불가능합니다.

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민법 104조에 해당하는 경우는 궁박, 경솔, 무경험 등의 상대방의 약점을 이용하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위로 폭리행위가 이루어진 경우를 말합니다. 다만 이 경우에는 궁박/경솔/무경험이라는 주관적 요건과, 이를 이용하려는 적극적 의사와, 현저한 불균형의 요건이 갖춰져야 불공정거래가 됩니다.

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예를들어, A토지가 가격이 급등할 사실을 알게된 甲이 그 궁박/경솔/무경험의 상태인 토지의 소유주인 70대 노인에게 그 땅을 터무늬없는 가격에 판매하도록 하여 폭리행위가 이루어진 경우, 그 거래가 불공정한 행위였다는 사실을 알게된 노인이 이를 무효로 할 수 있는 방법은 본인이 궁박/경솔/무경험의 상태에 있었다는 (주관적요건) 사실과, 상대방이 이를 적극적 의사로 이용하였다는 점, 객관적으로 현저한 불균형이 나타났다는 점, 이 세가지를 입증해야 합니다.

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104조 위반의 경우에도 무효가 되기 때문에, 채권 채무가 발생하지 않지만, 만약 이행을 한 경우라면, 이 경우 불법의 여부에 따라 반환청구의 가능여부가 달라지게 됩니다. 예를들어 피해자의 경우에는 불법이 아니기에 반환청구가 가능하지만, 불법을 행한 폭리자의 경우에는 반환청구가 불가능합니다.

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의사표시는 필수불가결한 요소로 일치된, 하자없는 의사여야 합니다. 여기서 일치하지 않는 의사로는 ①비진의의사표시 ②통정허위표시 ③착오가 있고 하자있는 의사에는 ④사기,강박에 의한 의사표시 있습니다. 이러한 비정상적인 의사표시는 무효이거나 취소가능하지만 이는 상대적무효,취소로 선의의제3자에 대항하지 못합니다.

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하나씩 그 유형을 살펴보자면, 일치하지 않는 의사표시 중

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비진의의사표시는 (정상적인 의사표시라면 내심과 표시가 같지만) 표시와 내ㅣ심의 의사가 다른 경우입니다. 하지만, 거래 상대방은 표시된 의사를 신뢰하여 행동하기 때문에 거래의 안전을 위해 내심의 의사를 모르는것을 원칙으로 보고, 일단 표시된대로 효력이 발생합니다. 이는 모르는 상대방을 보호하기 위한 것입니다. 하지만 상대방이 알거나 알 수 있었다면 그 보호의 필요성이 없어서 효력이 발생하지 않습니다.

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예를들어, 회사에서 퇴직금 미지급을 위해 직원들에게 1년 단위로 사직서제출과 재입사 처리를 강요한 경우, 사직서 제출의 진의가 퇴직의 의사가 아님을 행위자 및 상대방이 모두 알았다고 보아야 할 것이며 이 경우 효력이 발생하지 않아 사직서 제출은 무효가 됩니다. 다만 비진의의사표시를 상대방도 알았다는 입증은 표의자가 해야하며, 판례에 따르면 진의란 특정한 의사표시를 하려는 표의자의 생각이지 진정으로 마음 속에서 바라는 사항을 의미하는 것은 아니라고 보았습니다. 즉 진정으로 마음 속에서는 원치 않더라도 실익을 따져보아 표시한 의사는 진의가 됩니다.

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통정허위표시란 서로 의사의 합치 하에 거짓 행위를 하는 것으로 주로 강제집행면탈목적으로 재산을 은닉, 가장매매하는 경우가 대표적인 예가 됩니다. 이 경우 무효가 되지만 마찬가지로 선의의 제3자에게는 대항할 수 없습니다.

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착오란 표의자의 내심과 표시가 다른지 스스로 인지하지 못하고 표시한 것으로 ①착오가 중요부분의 착오에 해당하고 ②행위과정에 중대한 과실이 없다면 취소가 가능합니다. 각각의 요건에 따라 입증책임의 주체가 달라지는데 ①착오가 중요부분의 착오에 해당하는지는 표의자가 ②행위과정에 중대한 과실이 있다는 점은 거래상대방이 입증합니다.

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여기서 중요부분의 착오에 해당하는 가는 3가지 요건을 충족해야 하는데, ①주관적(알았다면 사지 않았을 것이다.) ②객관적(일반인의 입장에서 봐도 알았다면 사지 않았을 것이다.) ③취소하지 않으면 경제적 불이익이 있다. 라는 점을 입증해야 합니다.

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반대로 거래 상대방의 경우 위에서 표의자가 중요부분의 착오가 있다는 점이 인정되더라도 착오에 중대한 과실이 있어 이를 취소할 수 없다는 것을 입증해야 합니다. 여기서 말하는 중대한 과실이란 보통 요구되는 주의 의무를 현저히 게을리 한 경우를 의미합니다.

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하자있는 의사표시인 사기, 강박의 경우에는

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의사표시는 일치가 되나, 그 의사를 결정하는 과정에서 사기나 강박에 의한 것으로 취소 가능한 경우가 됩니다. 거래 상대방이 사기를 행한 경우에는 당연히 보호의 필요성이 없어 그 문제의 소지가 없지만, 제3자의 사기로 인하여 계약과 이행이 이루어진 경우, 거래 상대방이 선의, 무과실이라면 원칙적으로 취소가 되지 않지만, 거래상대방이 잘못된 인식을 알았거나 알 수 있었을 경우 취소가 가능합니다.

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사기에 해당하기 위해서는 먼저 4가지 요건이 필요합니다.

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①2단의 고의 : 1) 착오에 빠지게 하려는 2)착오를 이용하여 계약으로 가게 하려는 의도

②기망행위 : 명시, 묵시, 구두 등 행위의 형식을 불문하고 속이는 행위

③위법성 (신의성실 원칙에 어긋나는 정도)

④인과관계 : 기망 - 착오 - 계약 간의 인과성

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이러한 요건을 갖춰 사기에 해당하는 경우, 그 사기행위가 제3자의 행위이더라도 거래 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었을 경우 취소가 가능하게 됩니다.

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https://youtu.be/5hhfQpKHHbg?si=iqeuCIA6Bj-an3Kl