#행정소송한계, #취소소송 대상적격

행정쟁송의 가장 중요한 쟁점 : 취소소송 - 소송요건 (7가지) 

 

무명항고소송 : 의무이행소송, 예방적금지소송은 없음 - 법 문헌에 없음 - 인정 NO. 왜냐? 권력분립에 대한 침해

행정소송 상 취소소송, 무효소송, 부작위확인소송(O)

 

예1) '영업정지가 나올 것 같아서 미리 법원에 처분하지 말아주세요.' 소송? (예방적금지소송) 불가능

예2) '건축허가신청에 대한 거부처분에 대해 법원에 거부처분을 취소하고 허가해주세요.' 소송? (의무이행소송) 불가능

(그건 행정부의 고유 권한이야) - 취소까지는 가능하지만, 그 이상은 할 수 없음

 

의무이행소송

학설 :

부정설 : 행정작용에 대한 1차적 판단은 행정기관에 있음 (행소 제4조 열거적 나열이야) - 판례입장

긍정설 : 권리구제의 실효성 (행소 제4조 예시적 나열이야)

절충설 : 기본적으로는 부정하나, 사전에 구제하지 않으면 회복 불가 손해 발생, 구제방법 없는 경우

 

예방적금지소송

학설 :

부정설 : 권력분립에 반함 (현행 행소 규정 제한 해석) - 판례입장

긍정설 : 처분의 예정이 너무 명백하면 행사된 것에 준하여 볼 수 있음 (예시적 나열이야)

 

취소소송의 대상적격

소송요건 : 취소소송이 적법한 취급을 받기 위해서 갖추어야 할 요건

(대상적격19조, 원고적격12조, 피고적격13조, 협의의소이익12조, 제소기간20조, 관할, 행정심판전치주의)

 

- 취소소송의 대상인 처분에 해당하는가?

정의 : 취소소송은 처분 등을 대상으로 한다. 처분 등이라함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부 그리고 그 밖에 이에 준하는 행정 작용 및 행정심판에 대한 재결이다.

 

처분 개념의 논쟁 (학설)

'그 밖에 이에 준하는 행정작용' 을 어떻게 볼 것인가? = 행정행위 

일원론 : 처분 = 행정행위 (처분의 개념을 좁히는 것) = 실체법상 개념설

이원론 : 처분 ≠ 행정행위, 처분 ＞행정행위 (처분의 개념을 넓히는 것, 행정행위 + 사실행위 등) = 쟁송법상 개념설

 

이원론의 장단점 : 

장점 : 국민의 권리구제의 확대

단점 : 제소기간 ( 있은 날로부터 1년, 안 날로부터 90일)의 한계

 

(판례)

기본적으로 일원론적 입장, 구체적 타당성 도모를 위해 처분 개념을 확대하는 경향이 있음

사례 : 단수조치, 교도소이송조치 및 제소자에 대한 지속적 감시행위, 비권력적 사실행위인 국가인원위원회의 성의롱 결정에 따른 시정조치 등의 처분 개념 확대 사례 有.

공정력 : 행정행위의 무효가 아닌 하자가 있는 이상(취소 사유) 취소 전까지 유효하게 통용 ( for 법적안정성)

 

처분에 해당하는 행위

 

행정청의 행위

행정청의 개념 : 국가, 지방자치단체의 행정청 및 공공단체, 법령에 의하여 행정권한의 위임, 위탁을 받은 행정기관, 공공단체, 그 기관 또는 사인을 포함함

행정청의 범위 : 대내적 의사결정, 대외적 의사표시 포함

예시 : 지방의회의 지방의원에 대한 징계의결, 지방의회의장에 대한 불신임의결까지 대상이 됨

 

구체적 사실에 대한 행위

일반처분(예 횡단보도 설치, 통행금지 등), 처분적 법규명령(집행행위의 개입없이 그 자체로 국민의 권리의무에 영향)

<일반적, 추상적 규율인 행정입법은 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 않음>

 

법집행의 행위

집행행위의 개입없이 그 자체로 국민의 권리의무에 영향

<비권력적 사실행위, 과세표준 결정, 공정거래위원회의 고발, 행정청 내부의 행위는 처분성이 부정>

 

공권력 행사로서의 행위

 

소극적 처분으로서의 거부처분은 다음시간에 ~