행정소송의 한계

행정소송법 제 2조(정의)에 따르면 "처분 등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말하며 "부작위"라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대해 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 않는 것을 말합니다. 이 법을 적용함에 있어서 행정청이란 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체, 및 그 기관 또는 사인이 포함됩니다.

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행정소송에서는 항고소송의 대상이 처분과 재결임을 명시하며 소송의 대상에 관해 열거주의가 아닌 개괄주의를 채택하고 있기에 개괄주의 입법 하 사법본질에 의한 한계와 권력분립의 원칙에 의한 한계가 존재합니다.

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사법본질의 한계에 있어서

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법원조직법 제 2조 제 1항을 보면 법원은 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외한 모든 법률상의 쟁송을 심판하고 이 법과 다른 법률에 따라 법원에 속하는 권한을 가진다고 규정하고 있습니다. 즉, 법원조직법의 취지상 행정소송은 법률적 쟁송만을 그 심판대상으로 할 수 있으므로 사실행위와 추상적 규범통제의 경우 행정소송의 대상이 될 수 없습니다.

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또 헌법 제 107조 제 1항에 따르면 우리 헌법은 재판의 전제성을 규범심사의 요건으로 규정하는 구체적 규범통제의 방식을 취하고 있으며, 판례에 따르면 행정청의 위법한 처분등의 취소 또는 변경을 구하는 취소소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 일반적, 추상적인 법령이나 규칙 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하게 하는 것이 아니므로 그 대상이 될 수 없다고 판시하고 있습니다. 다만 법령 자체가 국민의 권리 의무에 영향을 주는 처분적 법규명령의 경우 항고소송의 대상이 될 수 있습니다.

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판례도 같은 취지에서 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하게 하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 판시하고 있습니다.

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권력분립상의 한계로 인해

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재량행위의 경우 행정소송의 대상이 되기는 하나 재판부는 재량권의 일탈, 남용이 있는지 여부만을 심사하고 있습니다.

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또한 고도의 정치성을 띤 통치행위를 항고소송의 대상에서 제외하고 있습니다.

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더불어 행정청에게 일정한 행정행위를 할 것을 명하는 판결을 구하는 소송과 관련하여 판례는 현행 행정소송법상 행정청으로 하여금 일정한 행정처분을 하도록 명하는 이행판결을 구하는 소송이나 법원으로 하여금 행정청이 일정한 행정 처분을 행한 것과 같은 효과가 있는 행정처분을 직접 행하도록 하는 형성판결을 구하는 소송은 허용되지 않는다고 판시하고 있습니다.

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행정청의 처분으로 법률상 이익이 침해될 경우를 대비해 사전에 그 처분의 부작위를 청구하는 소송의 인정여부와 관련해서는 행정소송법상 행정청이 일정한 처분을 하지 못하도록 부작위를 구하는 청구는 허용되지 않는 부적법한 소송으로 보고 있습니다.

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또한 행정청에 대해 일정한 작위의무가 있음을 확인해줄 것을 청구하는 작위의무확인소송 또한 항고소송의 대상이 되지 않는다고 보고 있습니다.