헌법 논증 이론(논거)

논거

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[성공적 논증의 요건]

​1) 주제를 정확하게 식별(identification) 하여 일관되게 고정

2) 주제에 적합(fit) 한참(진실)인​ 논거를

3) 적합한 방식으로 결합하고

4) 일응 그럴 법한 이의 제기를 성공적으로 처리하여

5) 대안이 되는 다른 명제가 아니라 주장하고자 하는 명제가 참이 될 개연성이 가장 높음을 보여줄 것

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타당한 논거 구조

​논거 구조(Argumentstruktur)는 제시된 다수의 논거들이 단계로 나뉘어 결합되어 있는 관계

타당한 논거 구조는 그러한 단계와 결합이 올바른 순서로 짜여 있는 것

상이한 단계의 언명(D-W1&W2-C)은 상이하게, 동일한 단계의 언명은 동일하게(e.g. W1에 대한 이의제기에 따른 W3는 W2와 상이한 단계)

if DW-C (보장책을 Data에 놓은 경우) / D-(W-D)-C 자료의 보장책에 대한 이의제기에 대한 근거를 Data로 드는 경우(순환논증 오류) 논거 구조가 무너짐

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예시)

채권자 원고 A가 채무자 피고 B에게 금전소비대차를 원인으로 한 금전지급청구의 소에서 B가 "나는 돈을 빌리지 않았고 또한 갚았다. 내가 갚았다는 증거는 A가 제출한 채권계약서에 찍힌 인영이 자신의 인감도장에 의해 찍히는 인영과 다르며 간이용 도장에 의해 생성된 것이다."

• 논거 구조가 무너져 있음. '갚았다'라는 말은 채무가 일단 발생은 했었지만 지금은 소멸하였다는 말 - 채무가 발생하지 않았음을 스스로 주장하면서 갚았다는 주장은 지성적으로 이해불가(unintelligible)
• 주장의 정렬(Well-ordering) : B가 해야 하는 주장과 근거의 구조란?
• 주의적 : 돈을 아예 빌린 적이 없다.(인영에 관한 사실은 주위적 주장의 논거로 투입)
• 예비적 : 돈을 빌렸다 하더라도 갚았다.(영수증이나 통장 입금 기록)

(주의적 주장과 예비적 주장이 일관되어야 하는 건 아님 : 계속적 거래관계가 있는 상거래의 경우 예비적 주장을 하지 못하게 하는 경우 불합리함이 존재)

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논거형식(Argumentform)은 논거들의 적합하고 부적합한 결합을 결정하는 논거의 속성, 논거형식의 분류

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논거구조에서 차지하는 위치) C(주장된 언명 자체), D(주장된 언명을 뒷받침하기 위한 직접 자료로 제시된 것), W(직접 자료로 제시된 언명이 논거로 가능하게 해주는 보장책이 되는 언명)

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표준적 명제 종류_서술문, 지성적으로 이해 가능, 의미를 가져야) 분석명제(분석명제는 말의 의미, 논리적 구조, 논리적 관계에 관한 언명), 경험명제(세계에서 실제로 성립하거나 성립할 수 있는 사실들을 표현하는 명제, 규범명제(수범자들이 준수해야 하는 당위를 표현하는 명제)

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논증대화에서 승인되거나 확실시되거나 의심되는 양상

합의된 것 / 확실한 것 / 의문이 없는 것

합의되지 않은 것 / 불확실한 것 / 의심스러운 것

(합의되지 않은 것을 합의된 것을 두어야 하는 자리에 배치하면 논거구조를 타당하지 못하게 만들게 됨)

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논증에 동원되는 논거들은 각각 이 세분류 모두에 따라 적절하게 정해지는 자리에 들어가 논리적으로 합치되게 그리고 주제에 따라 실질적으로 유관한 순서에 따라 결합되어야 한다.

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합의 확실 의문의 정도와 관련한 예시

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e.g.1. '가짜 뉴스는 표현의 자유의 보호 영역에서 제외된다.'라는 합의되지 않은 명제를 추가적 논증 없이 근거로 투입하면 결론에 그 합의되지 않음, 합의된 것에 상치됨의 성격이 이전됨

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e.g.2. '인생은 무의미하다.'(추상적/불확실 명제)를 논거로 '아픈 사람들을 치료하여 건강하게 만드는 일은 의미 없다.'(치료하는 것은 의미 있음) 구체적/확실 명제)고 결론 내리면 덜 확실한 명제를 발판 삼아 더 확실한 명제를 부인하는 결과를 낳음

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e.g.3. 왜 폭력을 표현하는 액션물은 인간 존엄성에 반하는가? 주제에 대한 전제로 폭력을 표현하는 액션물은 인간을 폭력의 대상으로 묘사하는 내용을 포함한다. 그런데 폭력의 대상으로 인간을 묘사하는 것은 인간 존엄성에 반한다.를 내세우곤 [결론 명제와 같은 의미의 명제에 해당] 결론에 그러므로 폭력을 표현하는 액션물은 인간 존엄성에 반한다. 고 하는 경우 - 당해 논증대화를 개시하게 된 계기인 의심을 없는 것으로 보는 순환논증, 선결문제의 오류에 해당한다.

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즉 부당한 논거구조란 잘못된 자리에 주장이나 논거를 투입하고 결합한 관계로 타당한 논거구조의 요건들 중 어느 하나를 어길 때 발생한다.

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명확성 원칙 위반을 판정하는 기준에 대한 헌법 재판소의 해명

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문제 된 법률이 명확성 원칙을 위반하였는지 판정 요건

1. 명확성 원칙의 세부 심사 기준 제시(Criteria)
2. 그 세부 심사 기준이 왜 타당한지 뒷받침하는 언명(Rationale)
3. 문제의 법률에 그 세부 심사 기준을 적용하여 결론을 도출하는 구조 내에서 각 주장과 논거가 적절한 자리에 들어가 결합되어야(Application of Criteria)

헌법재판소는 1. 없이 2.를 언급하고는 1. 이 있어야 할 수 있는 3. 을 했다고 주장

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헌법재판소가 설시한 기준 1

"법 규범이 명확한지는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미 내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석 집행하는 기관에게 충분한 의미 내용을 규율하여 자의적인 법 해석이나 법 집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측 가능성 및 자의적 법 집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다." (헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83) - 비판) 판정 기준이 아니라 법률의 명확성이 갖추어질 때 달성되는 취지나 효과

• 명확한 법률이 있고 나서야 법발령자와 법수범자의 행위가 맺는 관계가 공정한 고지에 따른 관계가 됨
• 명확한 법률이 있고 나서야 법률의 적용에 대하여 수범자가 예측이라는 인지적 상태를 가지게 됨
• 법률이 명확하게 된 덕택에 비자의적 법집행이 확보되는 사태가 발생

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어떤 물체가 빛을 통과시키는지 보여주려면, 실제 실험을 통해 통과 여부를 보거나, 아니면 빛을 통과시키는 전형적인 화학적 물리 구조를 갖추고 있음을 보여주어야지 빛을 통과시키는 성질이 있음의 다른 표현인 투명함을 근거로 삼으면 안 됨.

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헌법재판소가 설시한 기준 2

"법규범의 의미 내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석 방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다."(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83) - 비판) 해석기준(q)의 합리성을 논거로 제시함으로써 법률(p)에서 q를 도출하는 것의 합리성이 입증되었다고 보게끔 함.

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비판) A와 B는 진리 조건이 다르다. 따라서 A와 B는 다르다.

​	q(해석기준)는 합리적이며 그 의미내용이 p(법률)의 의미내용의 부분집합이다. (A)	p(법률)에서 합리적 q(해석기준)가 명확하게 도출된다. (B)
진리조건	q 자체가 합리적이다. q의 의미내용이 p의 의미내용에 속한다.	q자체가 합리적이며 p에서 q를 도출하는 것이 합리적이며 p에서 q이외의 여하한 합리적인 r,s,t,u..중 하나가 도출되는 것은 비합리적이다.

사례 (헌재2012. 2. 23. 2011헌가13)

​방송통신심의위원회의 직무의 하나로 '건전한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구'를 규정하고 있는 '방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률' 제21조 제4호 '건전한 통신윤리' 부분이 명확성 원칙에 위배되는지 여부

법정의견) "'건전한 통신윤리'라는 개념은(...) 전기통신회선을 이용하여 정보를 전달함에 있어 우리 사회가 요구하는 최소한의 질서 또는 도덕률을 의미하고, (...) 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다."(합헌)

-> 건전함에서 최소한의 질서 또는 도덕률을 도출

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반대의견) "이 사건 법률조항의 '건전한 통신윤리'란 헌법 제21조 제4항의 '공중도덕이나 사회윤리', 방송통신위원회법 제18조 제1항의 '정보통신에서의 건전한 문화 창달'과 비교하여 볼 때 동어반복이라 해도 좋은 정도로 전혀 구체화되어 있지 않은 것으로, 어떠한 표현행위가 과연 '건전한 통신윤리'의 함양에 필요한 사항인지 아닌지에 관한 판단은 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없고, 행정기관으로서도 그 의미 내용을 객관적으로 확정하기 어렵다"(위헌)

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법정의견이 옳다면? 반대의견 재판관들은 법치국가의 수범자로서 최소한의 이성도 갖추지 못한 존재임(왜냐, 사회통념상 합리적인 사람이라면 다 알 수 있을 정도로 유일무이하게 도출되는 것을 전혀 보지 못하는 사람들이기 때문..) 그러나! '건전함'에서 '최소한의 도덕률'은 유일무이하게 도출되지 않음. 게다가 최소한의 도덕률 자체도 그리 명확하지 않음.

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일응 그럴 법한 이의의 성공적 처리 (prima facie)

맥락에 따라 달라지는 일응 그럴 법한 이의 _ (다른 파기자가 없으 잠정적으로)

체모의 유전자 분석 결과의 증거능력이나 증거력에 대한 일응 그럴 법한 이의는 오염되었다거나, 이해관계자가 엮여 있다는 등이 될 것 (인식론에서 우리가 사실 환각에 불과하다는 회의주의(데카르트의 성찰) 등을 끌고 와서 논증대화 전체를 부정하면 안 됨..)

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일응 그럴 법함은 논증이 실제로 매듭지어지기 전까지 상이한 결론을 가리키는 논거들 중에 그 자체로 상당한 타당성을 갖고 있는 것으로 보임을 말한다.

예를 들어 피고인이 공소사실의 일시에 다른 곳의 CCTV에 찍혔다는 이의는 처리되어야 한다. (CCTV의 증거력을 파악해 보는 과정 등을 거쳐야 함.)

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e.g. '철수가 다른 곳에서 cctv에 찍혔다는 사실은 인정되나 이 법정에서 증인 영희는 철수가 돌멩이를 던 지민이네 유리창을 깬 것을 직접 목격했으며 그 목격의 정확성을 거듭 자신하여 일관되게 진술하는 이상, 철수는 재물손괴죄의 죄책을 면치 못한다 할 것이다.

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~하는 점은 인정되나, ~하는 점, ~하는 점에 비추어볼 때, 같은 형식은 성공적 처리를 의미하지 않는다.

이의 처리 의무를 이행하지 않을 때 논증대화는 무의미해진다.

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이의 처리 의무에 관한 판례 (헌재1997. 7. 16. 95헌가6등)

​사안 : 동성동본인 혈족 사이의 혼인을 금하고 있는 민법 제809조 제1항의 헌법합치 여부

법정의견 : 위헌

반대의견 : "행복추구권은 전통문화 계승이라는 한계 내에서만 보장되고 있음이 헌법 규정상 분명하다. (...) 헌법은 국민의 기본권을 규정하기에 앞서 헌법 제9조를 두어 전통문화의 계승에 관한 국가 의무를 규정하고 있다. 즉 헌법 제9조는 '국가는 전통문화의 계승 ...에 노력하여야 한다'라고 규정하여 국민의 모든 기본권은 위 제9조 소정의 국가 의무와의 상관 관계하에서 보장됨을 분명히 하였다."

반대 의견의 자료 : 헌법 제9조가 헌법 제10조보다 편제상 앞서 있다는 사실

반대 의견의 보장책 : '조문의 편제 순서에 따라 앞에 규정된 조문의 문언대로 최대한의 효력이 다 관철되고 난 뒤에 뒤의 잔여물로 남은 부분에 한하여 뒤의 조문의 효력이 미칠 수 있다'

보장책의 타당성 부인 : 헌법 제9조의 훨씬 뒤에 위치한 헌법 제20조 제1항의 모든 국민은 종교의 자유를 가진다" - 그럼 종교 또한 전통문화 계승 내에서만 자유 가지게 됨

보장책 부당성과 관련된 판례 : 대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한다는 조항(제2조 제1항)이 평등원칙을 규정한 조랑(제11조 제1항) 앞에 있지만 헌재 2000. 8. 31. 97헌가12 결정은 헌법의 평등원칙 및 개인의 존엄 및 양성평등을 기초로 성립하고 유지되어야 하는 혼인 및 가족생활의 원칙 등 다른 규정에 위반되는 구 국적법의 부계 혈통주의 및 이 부계 혈통주의를 일정 기간 존속시킨 개정 국적법의 경과조항을 위헌으로 함

 

대안들에 비해 참이 될 개연성이 높음

법논증은 절대로 확실성을 담보할 수 없음

그러나 쟁점들을 아무렇게나 판정해도 무방하지 않음

정확하게 주제를 식별하고 시종일관 식별한 주제를 고정한 뒤, 그 주제에 적합한 참인 논거를 논거형식에 따라 맞는 자리에 넣어 적절하게 결합하고, 일응 그럴 법한 이의제기들을 모두 성공적으로 처리했다면, 주장하는 헌법명제는 다른 대안들에 비해 참일 개연성이 가장 높은 명제이다.

논증대화는 잠정적 결론을 내며 이후의 논증대화에 열려 있음

인간 지식의 발전은 이러한 논증대화에의 개방을 토대로 이루어짐

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