헌법 논증 이론(논증과 설득)

논증과 설득

논증이란 명제의 참 거짓을 논거들의 결합을 통해 보여 주려는 언어적 활동, 논증의 목표란 참인 명제의 획득, 이는 좋은 순서와 체계를 이루도록 이유와 근거를 제시하여 어떤 것의 맞거나 틀림, 옳거나 그름을 밝히는 방식만 허용된다.

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설득이란 말을 사용하여 상대방이 나의 믿음이 참된 믿음이라고 받아들이도록 만드는 행위, 설득의 목표는 명제태도의 일치, 이는 상대에게 나와 같은 믿음을 갖게만 만든다면 눈에 보이는 노골적인 폭력이나 매수 또는 세뇌의 수단만 쓰지 않는 한 무방하다.

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논증대화의 이상적 요건

논증대화 참여자는 논증대화를 언제든 개시하고 지속할 수 있는 의사소통의 균등한 기회를 가져야 한다.

어떤 견해에 대해서도 그 근거 제시를 요구하고 타당성을 부인하면서 반박할 수 있는 균등한 기회를 가져야 한다.

행위자로서 자신의 진정한 태도나 의도를 표현하는 균등한 기회를 가져야 한다.

규범을 주장하고 규범에 따라 행위하고 규범에 대해 석명과 석명 요구를 하는 등의 언어 행위를 할 수 있는 균등한 기회를 가져야 한다.

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• 명제의 참 거짓을 규명하고자 하는 목적보다 명제태도의 일치를 달성하고자 하는 목적이 앞서는 사람은 이와 같은 논증대화의 이상적 조건을 의도적 명시적으로 위배할 수밖에 없음
• 특정 법이 정당하다는 명제태도의 일치를 사회구성원들 사이에서 광범위하게 확보하는 일은, 네 가지 조건을 모두 위배할 때 가장 잘 달성될 것이나, 논증으로서는 더욱더 큰 결함을 만들어냄

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명시적 위배

자신이 주장하는 법적 믿음에 회의를 표명하는 논증대화 개시를 억압하고 논증대화 지속을 강제로 중단시키는 것

지배적인 법적 믿음이 근거 제시 요구를 받지 않고 그저 자명하게 참인 것처럼 보이게 되는 것

그 법이 부당하다는 믿음을 가진 이들이 자신의 진정한 태도나 의도를 표현할 수 없도록 하거나 아니면 정당하다는 목소리만이 국가의 지원을 받아 더 많이 들리게 하여 이의를 가진 사람의 목소리가 들리지 않게 하거나 크게 줄어들도록 하는 것

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논증대화의 이상적 조건의 의의

공상적 이상 : 인간 조건이 실질적으로 크게 변하지 않으면 달성할 수 없는 상태를 그리는 이상

포괄적이고 전면적인 공상적 이상의 특징 : 개인의 인격적 삶의 가능 조건을 파괴하는 규범을 개별 인격체에게 행위의 이유로 삼으라는 수행적 모순을 담는 요구를 함(e.g. 사람들이 다른 사람의 신체에서 발생한 고통을 자신의 신체에서 발생한 고통과 마찬가지로 대하는 세계)

열망의 이상 : 좋음과 바람직함의 이상으로서 그 이상을 공유하는 사람에게 행위의 이유가 되는 것

하지만 열망의 이상은 그 이상을 받아들인 개인이나 이미 받아들인 한 집단의 관점에서만 그와 같은 요구의 힘을 가짐

(오ㅐ냐? 열망의 이상에서 거론될 수 있는 좋은 것들은 다기(다양) 한 데다가 그러한 이상들 모두를 취할 수 있는 삶은 있을 수 없기 때문 -> 그 자체로 규범적 지위를 갖지 못함

규제적 이상 : 적어도 그 이상을 존중하는 대안과 그 이상을 명시적으로 위배하는 대안이 있는 경우 그 이상을 존중하는 대안을 택하도록 하는 최소한의 규범적 요구를 내포하는 이상(제시된 이상에 가능하다면 언제나 가깝게 다가가라는 직접적인 명령이나 요구를 함축하지 않음)

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피해최소성 심사와 규제적 이상

과잉금지원칙 : 피해최소성 심사의 사실적 심사 부분 : 공권력 행사의 대안들이 존재하는지 살펴본다. 그래서 동등한 목적을 달성하면서 기본권을 덜 제약하는 방법을 택할 수 있음에도 그렇지 아니하면 필요하지 아니한 제한에 해당하여 위헌으로 평가

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인식적 이유와 비인식적 이유

인식적 이유 : 명제의 참과 거짓에 유관한 이유 (논증은 오로지 인식적 이유만을 고려하여 명제의 참과 거짓을 규명하려는 활동)

비인식적 이유 : 명제의 참과 거짓에 무관한 이유 (설득은 비인식적 이유와 인식적 이유를 가리지 않고 명제태도의 일치를 확보하려는 활동)

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정치체제의 정당성과 표현의 자유

정치체제의 정당성의 필요조건 : 공식적 정치와 비공식적 정치에서 국민들이 다른 사람의 기본적 자유와 양립 가능한 동등한 표현의 자유를 최대한 누리는 것

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만약, 기본적 자유와 양립 가능한 동등한 범위에 속함에도 불구하고 표현의 자유가 크게 제한되어 있다면? 그 정치체제가 정당하다는 광범위한 믿음은 비인식적 이유가 무분별하게 투입되어 획득된 것이 많음

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표현의 자유가 침해된 사회에서는 정당성에 대한 믿음이 한낱 설득에 의해 순치된 명제태도인지 또는 참과 거짓을 가려내는 진지한 과정에 의해 잠정적으로 획득된 명제인지 구분할 수 없음

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표현의 자유 제한 입법의 함의

허위사실, 가짜뉴스와 같은 일반적 개념에 의해 표현의 자유를 제한하는 법률 : 세상의 모든 문제에 있어서 무엇이 들리고 말해질지에 대해 국가가 최종 결정권을 가지며 국가가 일단 허위로 판정한 것은 더 이상 말하지 못하고 들리지 않게 함 -> 논증대화를 비인식적 이유들에 의해 지배되는 과정과 구분 불가능하게 만드는 효과를 목표

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관용의 고유한 차원

다른 사람들의 정체성과 그들의 견해 및 실천을 우리가 강하게 불승인할 때에도 그들의 동등한 구성원 자격 및 그에 따르는 권리를 인정하고 존중하는 것 (전면적인 수용과 무제한적 반대의 중간에 위치하는 태도)

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관용의 오개념 : 어떤 특정한 정체성, 견해 및 실천을 승인하기 때문에 또는 적어도 부분적으로 칭찬하거나 아니면 최소한 무관심함을 보일 만하기 때문에 자격과 권리를 인정하는 것 - 정체성 및 실천을 권력을 가진 쪽이 분명하게 불승인하지 않는 경우에만 조건부로 주어지는 것으로 이해함 (실은 전형적인 불관용)

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입헌민주주의 구성원들이 구분해야 하는 두 가지 차원

1) 정치도덕의 차원 : 특정한 정책이나 법질서 자체가 옳거나 그른 차원

2) 구조적 정치도덕적 차원 : 특정 정책이나 법질서의 옳고 그름을 논의하는 논증 대화의 조건을 보장하는 차원

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헌법 제8조 제4항

"정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다."

이 헌법 조항의 '민주적 기본질서'를 민주주의를 위해 좋다고 현재 다수에 의해 인정된 질서를 가리키는 것으로 만연히 해석하면, 관용의 고유한 차원을 완전히 무시하게 됨. 따라서 '민주적 기본질서'는 최대한 엄격하고 협소한 의미로 이해해야 한다.

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헌법 규정의 양심 개념

헌법 제19조(국민), 제46조 제2항(국회의원), 제103호(법관)

모든 국민은 양심의 자유를 가진다 : '양심' 비공적 이상의 영역으로 특정한 공유된 포괄적 신조를 전제할 때 그 신조를 어떻게 해석하고 따라야 그 신조를 최선으로 존중하는 것인가를 파악하는 이성 (공적이성이란 자유롭고 평등한 구성원들이 특정한 포괄적 신조를 전제하지 않아도 그 타당성을 승인할 수 있는 명제들의 참 거짓을 가려내는 이성) 다만 양심실현의 자유 제한에 있어서는 공적 이성이 작동되어야, '양심'은 지극히 주관적인 것

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법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다. - 심판 독립성을 보장하는 취지, 심판의 준거가 되는 양심은 공적 정당화가 될 수 있어야(헌법과 법률에 의하여) 따라서 103조의 양심은 헌법과 법률을 해석하는 공적인 법적 논증대화에서 타당성을 승인받을 수 있는 논거만을 논거로 인정하는 정신 = 법명제의 확립에 유관한 인식적 이유만 고려하는 정신

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국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행한다.

국가이익은 국가주의적 이익을 의미하지 않음(구성원의 희생을 바탕으로 국가가 더 일원화되거나 통치기구의 담당자들의 권력이 더 세지는 이익이 아님)

국가이익은 국가 구성원인 국민들에게 보편적 형식으로 보장되는 공통 이익

공익의 추구는 그 방법에 있어서 헌법과 법률에 합치해야 하고 정의로운 수단이어야

국회의원은 그 개개인이 헌법기관으로서 헌법 제46조 제2항의 규정을 직접 적용

공익에 관한 자신의 직업적 양심에 따른 판단을 소속 집단의 판단으로 대체하도록 할 의무를 질 때에도 침해됨

국회법 제114조의 2(자유투표) 의원은 국민의 대표자로서 소속 정당의 의사에 기속되지 아니하고 양심에 따라 투표한다. 따라서 당론으로 찬성의 입장을 정한 법률안에 대하여 소속 의원이 찬성 표를 던지지 않았다는 이유로 이루어진 징계는 법적으로 무효하다.