헌법논증이론(법논증의 기초 사실)

기술의 기능과 목적이 무엇인가?

적절한 기술의 두께에 대한 결정기준이 무엇인가?

기술의 두께와 법적 판단의 관계에 대해서

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사실(실제 일어난(날) 것)을 기초로 -> 규범적 평가가 더해져서 -> 규범적 결론을 도출

 

사실 : 세계에서 존립하는 사태들

세계 : 협의의 (엄밀한) 의미 : 우리가 살아가는 실제 세계만 가리킴 / 광의의 (느슨한) 의미 : 반사실적 세계까지 포함(counterfactual)

why? 반사실적 조건하에서 전개될 사태에 대한 진술은, 현실세계에서 실제로 성립하는 것을 간접적으로 나타내기 때문

(e.g. : A가 B에게 뇌물을 공여하는 관계에 있었다면 A와 B는 만났을 것이다. e.g. 규정된 속도를 준수하였더라면 그 사고는 나지 않았을 것이다.)

어떤 조건에서 미래에서 존립할 사태도 사실에 포함됨 (e.g. 과학법칙에 따른 사태)

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반사실적 세계나 미래의 가능세계의 상정에 부과되는 한계

현실세계에 관하여 유의미한 것을 드러내기 위한 목적에 꼭 필요한 가정 부분을 제외하고는 현실세계와 가장 인접한 세계여야

why? 쟁점이 되는 사항을 벗어난 반사실적 조건의 도입은 추론을 훼손

e.g. '피고인의 차가 규정된 제한 속도를 준수하였다고 하더라도 끼어든 차량과 충돌하여 사고가 났을 것인가'를 물을 때, 피고인의 차의 색이 실제 그런 것처럼 빨간색이 아니라 파란색이었다는 조건의 도입 -> 결론을 달리 만든다면 추론을 훼손한 것이고 결론에 아무 영향이 없다면 무용한 것

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사태 : state of affairs : 대상들의 결합

대상들 : things : 구체적으로 특정되어 지칭될 수 있으며 상이하게 결합되는 것이 가능한 구체적 사물들(e.g. 영희, 철수가 소유한 빗자루, 원자의 쿼크)

사건 : event : 어떤 사태가 일어남 -> (시공간을 포함한) 대상들의 결합(사태) 연쇄로 번역 가능 ※번역가능성 : 참 거짓의 판정이 바뀌지 않으며 다른 기술로 변환가능(e.g. KTX를 탄 철수의 이동)

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행위 : 사건의 일종으로 변환 (행위의 주체, 행위의 피작용체) 그리고 사건인 행위라는 세 개의 객체 항을 가진 사건술어를 존재양화한 문장으로 정식화 가능

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속성의 귀속도 대상들의 결합(사태)으로 나타낼 수 있음 (e.g. 이 공은 둥글다. -> 이 공의 겉면을 구성하는 원자들은 그 공의 중심에서 공간상의 거리가 동일한 형태로 결합하고 있다.)

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속성 귀속 진술의 주의점

'x가 y와 같이 판결한 것은 정의롭다' 와 같은 속성 : 대상들의 결합 + 규범적 평가 (규범적 평가를 생략해서는 안 됨)

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기술 : description : 사물이나 과정의 내용과 특징을 서술하는 것

재기술 : redescription : 하나의 사태를 다른 방식으로 기술하는 것

행위 기술은 여러 가지임 : 동기 귀속("나는 복수하고 있었다."), 규칙 맥락 속에 위치("나는 루크 말을 움직이고 있다."), 결과 알림("나는 그를 죽였다."), 평가제시("나는 옳은 일을 했다.")

따라서, 동일한 행위도 상이한 기술 방식으로 진술될 수 있음

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얇은 기술과 두꺼운 기술) 같은 사태가 여러 가지로 재기술될 수 있음. 얇은 기술은 규범이나 가치에 의한 평가 및 그러한 평가에 필요한 사실이 상대적으로 덜 포함된 기술이며 두꺼운 기술은 규범이나 가치에 의한 평가 및 그러한 평가에 필요한 사실이 상대적으로 더 포함된 기술이다.

예) a가 b의 죽음을 야기하는 사건이 발생했다. -> a가 b를 죽였다. -> a는 b를 살해하는 범죄를 저질렀다. (점점 두꺼운 기술)

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e1) a는 c에 의해 납치되어 소포처럼 돌돌 말려져서 절벽가에 있던 b에게 던져졌고 b는 절벽 아래로 떨어져 사망했다.

a는 b의 죽음을 야기했다_참. a는 b를 죽였다_거짓. a는 b를 살해하는 범죄를 저질렀다_거짓

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e2) b는 무고한 사람 c를 죽이기 직전이었고, c를 구하기 위해 b를 죽이는 것 외에는 방법이 없는 상황에서 a는 b를 죽였다.

a는 b의 죽음을 야기했다_참. a는 b를 죽였다_참. a는 b를 살해하는 범죄를 저질렀다_거짓

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e3) a는 그저 충동적으로 그러고 싶은 마음에 b를 칼로 찔러 죽였다.

a는 b의 죽음을 야기했다_참. a는 b를 죽였다_참. a는 b를 살해하는 범죄를 저질렀다_참

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같은 사건에 대해 얇은 기술이 참이 되기 위하여 성립되어야 하는 조건보다 두꺼운 기술이 참이 되기 위하여 성립되어야 하는 조건들이 더 많음

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p : x는 b로부터 a가 금 3억 원에 매수하여 소유하는 부동산이다.

q : 실제로 일어난 사태에 대한 기술 : a는 b와의 사이에 x를 매수하는 계약을 체결하였고, 그 뒤 b에게 금 3억 원을 인도하였으며, b는 x를 a에게 인도하였고 a와 b가 함께 등기사무를 위임한 법무사가 b의 등기권리증을 가지고 등기소에 가서 b로부터 a로의 소유권이전등기를 경료하는 사무를 처리하여 등기부 등본에 현재 a가 소유자로 기재되어 있다.

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p가 q보다 두꺼운 기술이다.

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why? p가 확정적으로 성립하기 위해서는 q & a와 b 사이의 계약이 진의 아닌 의사표시나 반사회질서계약으로 무효가 아닐 것 & 사해행위로 취소되지 않았을 것 & 매도인 b가 원래 정당한 소유권자가 아닌 사정이 없을 것 & 그 외 a의 x에 대한 소유권을 무효로 만들 수 있는 다른 모든 사정(사실 및 규범적 평가)이 없을 것까지 요함

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명사형 개념으로 두꺼운 기술 등장 - 유의

과잉금지원칙 적용 시 '이 법률 x는 공익 i를 달성하기 위한 것이다.' 이미 이익 i가 있고 또한 공익에 해당된다는 규범적 평가를 마치고 그 평가를 '공익 i'라는 명사형 표현으로 압축해 넣은 것 - 하지만 치열한 헌법적 쟁점이 바로 그곳에 숨겨져 있을 수 있음, 공익이 아니라는 이의가 제기되면 성공적으로 처리해야

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그럼, 법논증대화가 가능하기 위한 기술의 최소/최 두께는?

최소 두께_

법규범적 평가가 가능하기 위한 정도의 사회적 의미는 법논증대화에서 주고받는 기술에 내포되어 있어야 함(비효율성&불가해성&사회적 의미 소실 해결)

법논증대화에서 이루어지는 규범적 판단에서 고려해야 할 기초사실 기술의 두께는 그와 같은 최소 두께보다 얇아서는 안 됨

최대 두께_

어떤 법명제가 논증될 필요가 있을 때에는 그 결론부에 등장해야 하는 규범적 판단은 기초사실에 대한 기술에 이미 내포되어 있어서는 안 된다.

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최소 두께에서 곧바로 규범적 평가로 달려가는 주장에 이의 제기

원고 : a와 b사이에 금전소비대차계약서가 있으므로 b는 해당 계약서에 기재된 금원을 갚아야 한다.

피고 : a와 b의 이름이 새겨진 인장이 날인된 인영이 있는 금전소비대차계약서가 있기는 하지만, 그것만으로 유효한 금전소비대차계약이 체결되었다는 점을 입증하지는 못한다. 그 계약 문서에 찍힌 a 명의의 인영은 실제 a의 인장에서 찍힐 인영과 다르다. 인영 동일성에 대한 전문가 감정을 신청한다.

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포괄위임입법금지원칙 규율 밀도에 관한 일반 원칙

-. 규율 대상이 기본권적 중요성을 가질수록 그리고 그에 관한 공개 토론의 필요성 내지 상충하는 이익 간 조정의 필요성이 클수록, 그것이 국회의 법률에 의해 직접 규율될 필요성 및 그 규율 밀도의 요구 정도는 그만큼 더 증대되는 것으로 보아야 한다. (헌재 2005. 3. 25. 2001현마 882)

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군인사법(1966. 10. 4 법률 제1837호로 개정된 것) 제47조의2(복무규율) 군인의 복무에 관하여는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령이 정하는 바에 의한다.

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군인 복무규율(1998. 12. 31 대통령령 제15954호로 개정된 것) 제16조의 2(불온 표현물 소지 전파 등의 금지) 군인은 불온유인물 도서 도화 기타 표현물을 제작 복사 소지 운반 전파 또는 취득하여서는 아니 되며, 이를 취득한 때에는 즉시 신고하여야 한다.

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• 군인복무규율은 군인사법의 위임규정만을 근거로 제정되었으나, 군인사법에서는 어떤 기본권의 어떤 제한인지 아무런 대강의 내용도 제시하고 있지 않은 채로 복무에 관한 사항을 대통령령에 위임
• 군인복무규율은 '불온'이라는 개념만을 규정, 금지되는 표현물이 어떤 요건에 해당하는 것인지에 대한 아무런 내용도 담고 있지 않음
• 포괄위임입법금지원칙 위반과 명확성 원칙 위반이 되는 전형적인 사건
• 책 읽을 자유 : 독서는 인격 발전과 사상의 자유, 학문의 자유, 행복추구권 등 정신적 자유의 핵심 영역에 위치, 인간의 존엄성을 유지하기 위한 기본 조건으로 기본권적 중요성이 크다고 할 수 있다.
• 그러나 판례의 법정의견은 "국방의 목적을 달성하기 위하여 상명하복의 체계적인 구조를 가지고 있는 군조직의 특수성을 감안할 때, 군인의 복무 기타 병영생활 및 정신전력 등과 밀접하게 관련되어 있는 부분은 행정부에 널리 독자적 재량을 인정할 수 있는 영역이라고 할 것이므로, 이와 같은 영역에 대하여 법률유보원칙을 철저하게 준수할 것을 요구하고, 그와 같은 요구를 따르지 못한 경우 헌법에 위반된다고 판단하는 것은 합리적인 것으로 보기 어렵다."라고 함.